Existem poucas matérias que tenham dado margem há tantas controvérsias como a posse
A posse muitas vezes é usada como sinônimo de propriedade. O instituto da posse difere totalmente do instituto da propriedade, já mais poderão ser confundidos ambos os institutos, mesmo tendo relação uma com a outra.
O termo “posse” vem do latim possessio, constitui um dos elementos dos Direitos Reais, que está inserido no Direito das Coisas, na categoria dos Direitos Patrimoniais.
Origem e conceito da posse
Desde os tempos remotos, a posse e a propriedade sempre estiveram presentes entre os homens. Enquanto a posse é um fato natural, a propriedade decorre da lei.
Não há entendimento harmônico a respeito da origem da posse. Diversas versões são conhecidas, no entanto, podem ser representada por dois grupos representado pela teoria de Niebuhr, adotada por Savigny e pela teoria jurista de Ihering. A teoria de Niebuhr defende a tese de que a posse surgiu com a repartição de terras conquistadas pelos romanos, passando a ser um estado de fato protegido pelo interdito possessório. Enquanto para Ihering a posse é consequência do processo reivindicatório.
A primeira é a teoria subjetiva, defendida por Savigny, é a junção do corpus (detenção física do bem) e do animus (elemento subjetivo, vontade de ter a coisa como sua). Entende que a posse é um fato e um direito.
A segunda é a teoria é objetiva, defendida por Ihering, basta apenas o corpus, ou seja, o exercício de fato dos poderes sobre a coisa. Entende que a posse é um direito. Todavia não é detenção física da coisa, mas conduta de dono, sendo este reconhecido pela maioria de nossos civilistas.
No ordenamento brasileiro, o nosso código civil revogado, filiou-se a teoria de Ihering, ou seja, considerando possuidor o simples detentor da coisa, independentemente do animus, porque o simples fato de se constatar alguém ocupando materialmente a coisa e atuando materialmente sobre ela, segundo a teoria da aparência, presume-se que a coisa lhe pertence. O Código, para as defesas possessórias, adotou a teoria Ihering, mas para criar o Instituto Jurídico da Usucapião adotou a teoria de Savigny, ou seja exige e animus de dono.
A posse nada mais é que exercício de fato, pleno ou não, de um dos poderes inerente ao domínio.